作者 | 财经E法 樊瑞 编辑 | 郭丽琴

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网络暴力（下称"网暴"）治理迎来新动向。

6月9日下午，最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（下简称《指导意见》），面向社会征求意见。意见反馈截止日期为6月25日。

《指导意见》共20条，主要内容包括维护公民权益和网络秩序、严惩网络暴力违法犯罪、畅通诉讼程序提供法律救济、完善综合治理措施等内容。明确了准确适用法律，依法严惩网络暴力违法犯罪。

《指导意见》是根据刑法、刑事诉讼法、民法典、民事诉讼法及治安管理处罚法等法律规定，结合执法、司法实践，制定而成。

一位知情人士对财经E法表示，《指导意见》是一个规范性文件，可以归入"广义的司法解释"。此时推出，主要为了适应网暴的维权需要，因为目前网暴维权成本太高。

在前述知情人士看来，重点要关注本次的新规定。也即第二部分："畅通诉讼程序，及时提供有效法律救济"，尤其是其中的12、13条，首次理顺了自诉转公诉程序。

具体而言，此前，网暴案件中自诉维权困难，《指导意见》明确了涉及网暴的几种公诉情形，并将自诉转公诉的流程予以明确，破解网暴公诉案件的立案难问题，有助于解决个体自诉维权中的取证难、举证困难等问题，帮助受害者维权，从法律角度规制网暴行为。

明确五种"从重处罚"情形

从"杭州女子取快递被造谣案""刘学州网暴自杀案"等，网暴已发展成为不容忽视的互联网生态问题。

实际上，网暴并不是一个严格意义上的法律术语，一般指的是社会暴力在网络世界的延伸，往往具有诽谤性、诬蔑性、侵犯名誉、损害权益和煽动性等特点。（详见：遭遇"妓女""荡妇"羞辱，谁能切除网暴毒瘤）

目前，中国对于网暴行为的规制，散见于《民法典》《刑法》《治安管理处罚法》《网络安全法》《未成年人保护法》等法律中。

《指导意见》中总结了网暴的危害，在网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的网络暴力行为，贬损他人人格，损害他人名誉，有的造成了他人"社会性死亡"甚至精神失常、自杀等严重后果；扰乱网络秩序，破坏网络生态，致使网络空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。

《指导意见》强调，与传统违法犯罪不同，网暴往往针对素不相识的陌生人实施，被害人在确认侵害人、收集证据等方面存在现实困难，维权成本极高。

《指导意见》明确了五种从重处罚的情形：针对未成年人、残疾人实施的；组织"水军""打手"实施的；编造"涉性"话题侵害他人人格尊严的；利用"深度合成"技术发布违法或者不良信息，违背公序良俗、伦理道德的；网络服务提供者发起、组织的。要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者。

为何在此时出台该《指导意见》？

中国人民大学法学院教授石佳友表示，由两高一部共同起草的《指导意见》传递出要依法处置网暴这一违法犯罪行为的明确导向。

"网暴已经付出多少血的代价？执法机关需要要拿起法律工具，惩治网暴"。石佳友认为，治理网暴已经有法可依，现在要做的是把法律用起来，给老虎装上牙齿。

浙江京衡律师事务所律师郑晶晶曾代理"杭州某女士被偷拍诽谤出轨事件"，她认为，《指导意见》中的部分内容其实已经出现在原有法律和司法解释中，所以是对公检法起一个指导性的作用。

应当如何理解该文件的法律效力？

据一位不愿具名的刑法资深人士介绍，这是首部面向全社会公开征求意见的刑事规范性文件。按照有关规定和操作惯例，规范性文件可以在判决书里援引，但不会作为裁判依据。

江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家宋健认为，这个文件属于司法政策性文件。与司法解释的差异在于，司法解释是法律渊源，在判决中必须要引用。而这个文件可简称为"三家意见"，不能引用，只是个案司法实践中的指引。

但石佳友认为，《指导意见》虽然不是司法解释，但作为规范性文件，其内容可被法院做裁判中直接援引，"能部分发挥司法解释的作用，例如《指导意见》对刑法246条侮辱诽谤罪的说明，其实是司法适用的具体明确指引"。相较之司法解释，指导意见出台效率更高、覆盖面更广，针对性更强，是一种效率较高的政策工具，符合敏捷治理的要求。

解决公诉立案难问题

此前的网暴案件中，多以自诉案件为主，公诉案件较少，但自诉案件还面临维权成本高、证据收集难、侵权主体难以穿透、举证困难等维权困境。

"杭州某女士被偷拍诽谤出轨事件"是一起典型的网暴案件，也是少数能由自诉转为公诉的网暴案件。

代理了该案件的郑晶晶认为，《指导意见》的最大亮点是明确了公诉案件立案中何为严重危害社会秩序的情形，解决的是公诉立案难问题。

此前，郑晶晶在接受财经E法采访时表示，在司法实践中，能成功提起刑事自诉的案件非常少。"刑事自诉案件从取证到立案都是非常难，绝大多数都会调解或者和解，只有在网暴相关的侮辱诽谤行为严重，已涉嫌构成诽谤罪、侮辱罪等，才可作刑事自诉案件"。她指出，提起刑事公诉的就更少，一般维权途径都是行政处罚和民事侵权诉讼。

《指导意见》中用两条规定理顺自诉转公诉程序。第12条中，明确了网暴涉及侮辱罪、诽谤罪的公诉条件。根据刑法第二百四十六条第二款的规定，实施侮辱、诽谤犯罪，严重危害社会秩序和国家利益的，应当提起公诉。对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定，其中将"造成被害人精神失常、自杀等严重后果"认定为"严重危害社会秩序"，构成公诉条件。

其中第二款规定，随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，影响公众安全感的，也符合公诉条件。

郑晶晶对财经E法表示，该规定就是她代理的案件中自诉转公诉的法律依据，"当时适用的是兜底条款，因为列举的情形都不适用，这次的指导意见里单独列举。"

第13条在公诉程序上指出，对于网络侮辱、诽谤行为，被害人提起自诉，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关。

石佳友解释，第12条明确实质上如何判断符合"严重危害社会秩序"的公诉案件标准，第13条则是从程序上进一步明确了自诉与公诉如何衔接。第13条还特别规定，法院在审理网暴自诉案件过程中，经审查如符合公诉案件标准，法院应将案件移送公安机关，按照公诉程序进行追责。"这进一步畅通了网暴案件从自诉转公诉的渠道"，石佳友说。

中国政法大学刑事司法学院副教授郭旨龙表示，此次自诉转公诉的系列规定意义重大，一是进一步明确了公诉的标准，使得办案机关和涉事多方都有了更大的可预见性，二是明确了司法机关积极治理网络暴力的态度和立场，一旦满足公诉标准，就必须转公诉，受害人再无权利自己决定是否追究。

石佳友解释，公诉和自诉一个重大差异就是举证责任。自诉案件中，举证责任完全由自诉人承担；而对于公诉案件，相关的调查举证责任由司法机关承担，被害人只是就自己遭受犯罪行为直接侵害的事实和有关犯罪嫌疑人的情况向司法机关如实进行陈述和控告。显而易见，相对于受害人自己进行调查取证，公安机关作为国家司法机关，因其权威性和侦查手段的专业性，能更为有效地进行调查取证；公安机关还可以依法采取必要的刑事强制措施，对于犯罪嫌疑人产生震慑作用。

"恶劣影响"有待进一步明确

2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。

《解释》第三条列举了"严重危害社会秩序和国家利益"的七种情形: 1、引发群体性事件的；2、引发公共秩序混乱的；3、引发民族、宗教冲突的；4、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；5、损害国家形象，严重危害国家利益的；6、造成恶劣国际影响的；7、其他严重危害社会秩序和国家利益的。

郭旨龙表示，此次《指导意见》在此基础上增加了几种情形，也即第12条规定：（1）造成被害人精神失常、自杀等严重后果，影响恶劣的；（2）随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，影响公众安全感的；（3）侮辱、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（4）多次散布诽谤、侮辱信息，或者组织、指使人员大量散布诽谤、侮辱信息，造成恶劣社会影响的；

除了（3）是2013年司法解释早有规定的，（1）（2）（4）这三项都是新增的具体情形。郭旨龙分析，上述（1）（3）（4）当中的恶劣影响到底指的是什么，如何进行具体认定，还需要进一步思考。

郭旨龙认为，不管是针对特定人网暴造成严重后果，还是随意针对不特定人网暴，或是网暴多人，或是多次网暴，或是组织、指使他人网暴，既然是发生网络空间中，以信息网络技术为手段，那么其行为对于社会上值得保护的利益和状态造成恶劣的影响，应当是指对于具体网络空间中的可期待的信息传播秩序、人际交往模式等状态造成了负面冲击，或是对具体信息网络技术的正常使用方式产生了扭曲。不论是哪种情况，都需要"综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定"。

例如，针对不特定的普通公众，《指导意见》已经明确恶劣影响的判断标准就是公众安全感是否受到负面冲击，这和前两年的杭州取快递女子被诽谤案（检例第137号）是一脉相承的，需要综合地看相关网暴行为是否会普遍性地使得公众感同身受地丧失安全感。

郭旨龙表示，这对于（1）造成被害人精神失常、自杀等严重后果，影响恶劣的解释也有参考意义，即造成公众的不安或愤怒等严重丧失内心安宁的状态。

此外，（3）（4）中的针对多人或组织指使他人网暴的，其实性质上已经初步具备了对社会秩序的冲击，只是要在程度上进一步略作要求；至于（4）中的针对同一人多次网暴的，还要看是否引发公共性的影响，例如引发大量低俗、恶意评论。

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